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Il caso Zola Predosa

Tornando ai pareri dell’Autorità antitrust, il più interessante è quello riguardante il Comune di Zola Predosa, che, come vedremo, riguarda anche il Comune di Casalecchio di Reno, entrambi in provincia di Bologna.

Va, anzitutto, rilevato che il parere all’Autorità è stato richiesto dal Comune successivamente alla deliberazione del consiglio comunale con la quale si approva la costituzione della società; procedura che la migliore dottrina considera corretta, dato che non si può richiedere un parere su una semplice intenzione od un programma. La deliberazione, comunque, non va essere eseguita prima della ricezione del parere ed in ogni caso il consiglio comunale dovrebbe, in caso di parere negativo dell’Autorità, riesaminare la propria decisione confermandola, anche in contrasto con il parere stesso o revocandola in autotutela.

Risulta dagli atti pubblicati dal Comune in questione che prima della risposta dell’AGCM è stato stipulato l’atto costitutivo della società e sottoscritto il contratto di servizio.

Dalla deliberazione consiliare si possono desumere i contenuti del provvedimento dell’ente locale che elenchiamo in sintesi:

· l’affidamento riguarda i servizi cimiteriali, considerati correttamente a rilevanza economica[1]

· la gestione in economia, da trasformare in società in house, comprendeva la illuminazione votiva, la gestione degli investimenti (che, osservo, non è vera gestione, ma attività strumentale) e la concessione delle aree cimiteriali (attività autoritativa). Più precisamente alla società è stato affidato il compito di:

a) realizzare nuovi loculi, ossari o interventi strutturali nel caso in cui sia previsto dal programma delle opere del Comune con finanziamento a proprio carico e diritto di riscuotere i canoni di concessione;

b) gestire il servizio luci votive e riscuotere gli introiti relativi;

c) curare l’attività amministrativa connessa all’attività di gestione del cimitero nonché gli aspetti contrattuali legati alla concessione di loculi, tombe di famiglia e aree cimiteriali e quant’altro correlato;

· il mutamento della forma di gestione, secondo il Consiglio dell’ente locale, sarebbe “imposto” dalla necessità di nuove assunzioni e nuovi investimenti;

· i Comuni di Zola Predosa e di Casalecchio Reno hanno sottoscritto un protocollo di intesa per la individuazione di funzioni da svolgere in forma associata con utilizzo della società patrimoniale istituita da quest’ultimo Comune,che ha nell’oggetto sociale anche i servizi cimiteriali;

· in attuazione del protocollo suddetto si è programmata la costituzione di una s.r.l. a partecipazione paritaria tra il Comune di Zola e la richiamata società patrimoniale del Comune di Casalecchio, con le caratteristiche di società “in house” di cui all’articolo 113 comma 5, lettera c) del TUOEL 267/00;

· dall’analisi generale del territorio di riferimento relativamente alla gestione dei servizi cimiteriali, è stato rilevato come i predetti servizi siano essenzialmente forniti alla collettività direttamente dalle stesse amministrazioni o attraverso l’affidamento di alcuni rami di attività, a cooperative sociali o società private selezionate mediante procedure ad evidenza pubblica e che dette modalità organizzative non risultano adeguate al contesto territoriale di riferimento degli enti coinvolti nel progetto di costituzione di una società di gestione dei servizi cimiteriali;

· l’obbiettivo dei due Comuni è quello di creare una struttura organizzativa complessa (sic) in grado di rispondere efficacemente alle plurime esigenze degli utenti garantendo risparmi di spesa, evitando la frammentazione delle attività di gestione ed operative dei servizi cimiteriali con una suddivisione tra diversi gestori di singoli rami di attività e quindi la presenza di più interlocutori economici, aumentando considerevolmente il rischio di contenzioso ed un appesantimento organizzativo ed economico da parte delle Amministrazioni tenute all’esercizio del controllo relativamente a dette attività.

La deliberazione consiliare passa, poi, a descrivere i vantaggi, affermati “notevoli”, che sarebbero derivati all’ente locale dalla gestione societaria quali:

· competenze specializzate;

· utilizzo di diversa struttura contabile rispetto al Comune;

· gestione più efficiente con minori costi a parità di servizi erogati;

· possibilità di avvalersi di strumenti alternativi per il reperimento dei capitali da investire, a tassi agevolati o in autofinanziamento.

Nella deliberazione vengono, altresì, descritti i vantaggi della gestione associata tra le due amministrazioni comunali confinanti.

L’A.G.C.M., in risposta al parere richiesto, ha rilevato che l’Amministrazione comunale:

· si è limitata ad affermare apoditticamente l’esistenza di affinità tra i territori dei comuni di Zola e Casalecchio che giustificherebbero l’opportunità della gestione associata, mentre l’efficienza della gestione intercomunale andava dimostrata dalla consultazione del mercato (ma, osservo, la gestione associata è scelta parallela alla gestione in house);

· non ha dato adeguata pubblicità alla scelta di affidare i servizi in house;

· non ha provveduto a verificare la presenza sul mercato di operatori singoli o associati che fossero in grado di fornire i servizi oggetto di affidamento diretto.

Secondo l’A.G.C.M_ nel territorio di riferimento i servizi cimiteriali risultano (a chi: all’Autorità stessa?) forniti anche da privati selezionati mediante procedure ad evidenza pubblica (ma in quale territorio dato che nei due comuni i servizi cimiteriali sono gestiti in economia?).

Per tutti questi motivi l’Autorità conclude che non sono stati forniti elementi utili a valutare la effettiva efficacia e utilità del mancato ricorso al mercato.

Non sappiamo se le amministrazioni comunali interessate abbiano confermato o meno la deliberazione oggetto del parere negativo dell’AGCM, dato che il parere stesso è obbligatorio, ma non vincolante. Tra l’altro il Consiglio comunale di Zola Predosa è stato sciolto per dimissione della maggior parte dei suoi componenti ed il Comune è attualmente commissariato.

Il caso Provincia autonoma di Trento

A breve distanza dal parere sopra commentato l’Autorità è intervenuta per un altro caso: quello relativo all’affidamento diretto ad una società controllata “ in house”del servizio di trasporto pubblico locale da parte della Provincia autonoma di Trento.

I rilievi sono, in parte, analoghi a quelli del Comune di Zola Predosa. Afferma, infatti, l’Autorità L’Amministrazione provinciale non ha provveduto alla compilazione dell’apposito formulario, e si è limitata a fornire alcuni elementi di carattere qualitativo a supporto dei vantaggi dell’affidamento in house alla Trentino Trasporti in termini di efficienza ed economicità, anche con riferimento al ruolo che, nelle gare, viene ad assumere la clausola di protezione sociale. Tali efficienze, tuttavia, sarebbero dovute emergere da un’attività di comparazione tra diverse offerte, ad esito di una consultazione del mercato finalizzata a verificare l’eventuale presenza di operatori in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento e di rispondere pertanto alle esigenze dell’Amministrazione.

Al contrario, sulla base delle informazioni agli atti, non risulta che l’amministrazione abbia dato adeguata pubblicità alla scelta di affidare il servizio in oggetto attraverso modalità in house, né che abbia proceduto altrimenti a verificare la presenza sul mercato di operatori che, singolarmente o in forma associata, fossero in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento. All’Autorità non sono, dunque, stati forniti elementi utili per valutare l’effettiva efficacia e utilità del mancato ricorso al mercato, soprattutto in considerazione del fatto che la dimensione e la connotazione morfologica del territorio in esame non rappresentano, di per sé, pregiudiziali di tipo negativo alla ricerca del fornitore dei servizi di trasporto pubblico locale attraverso procedure competitive.

Specifico e, quindi, di maggiore interesse è l’altro rilievo riguardante le motivazioni “sociali” che hanno sconsigliato la Provincia di Trento ad effettuare la gara. Secondo l’Autorità con riferimento, in particolare, al tema della clausola di protezione sociale prevista nelle procedure ad evidenza pubblica, e al ruolo che essa avrebbe, secondo l’Amministrazione Provinciale, nel ridurre gli spazi utili per il recupero di efficienza attraverso procedure ad evidenza pubblica, si fa presente che una interpretazione eccessivamente ampia della clausola di protezione sociale finirebbe con il vanificare qualsiasi istanza di liberalizzazione nei settori, come quello del TPL, caratterizzati da una componente maggioritaria del costo del lavoro sul totale dei costi di produzione. Al contrario, il meccanismo di offerta competitiva può agire come incentivo, per i concorrenti, ad intervenire sulle condizioni contrattuali del fattore lavoro in termini di aumento di produttività, anche senza incidere sui livelli occupazionali e retributivi, attraverso un miglioramento dell’offerta in termini, ad esempio, di frequenze o linee aggiuntive. Questo recupero di efficienza è uno degli elementi che deve poter emergere nella valutazione delle offerte per la scelta del gestore, al fine di quantificare la riduzione di quella parte di rendita che, in molti casi, una gestione monopolistica pre-liberalizzazione, non soggetta ad alcun meccanismo di regolazione incentivante, aveva trasferito al fattore lavoro.

Questo rilievo dell’Autorità non può essere accolto senza riserve. Si afferma infatti, che il soggetto privato assicurerebbe, per il solo fatto di aver superato un confronto concorrenziale, non solo più elevata economicità, ma anche una maggiore sensibilità sociale nei confronti del fattore lavoro; il che è palesemente contraddetto dalle finalità di profitto cui legittimamente si isprira l’imprenditore privato. Questa circostanza è stata riconosciuta dalla Magistratura amministrativa e dallo stesso legislatore che escludono la possibilità della gestione “in house” qualora sussista la presenza, anzi la sola previsione statutaria di ingresso, di un socio privato nella compagine sociale, atteso che le finalità dell’imprenditore contrastano con quelle dell’ente pubblico. Nel caso specifico di un’azienda di trasporto dire che “il miglioramento dell’offerta in termini di frequenze o linee aggiuntive” porterebbe ad un miglioramento economico della gestione e che potrebbe riversarsi positivamente sul fattore lavoro in termini occupazionali o retributivi, è affermazione senza alcun fondamento in quanto l’aumento dell’offerta non comporta un aumento di ricavi proporzionale ai costi, ma semmai solo un beneficio all’utenza.

In house difficile, anzi impossibile

Da questi pareri dell’Autorità si può desumere, come d’altronde da più parti si era riconosciuto a seguito dell’entrata in vigore dell’articolo 23 bis D.L. 112/08, che l’affidamento in house è assai difficile anzi, per certi aspetti, impossibile.

Cercherò di dimostrarlo con un semplice ragionamento.

I servizi in questione sono quelli a rilevanza economica e, secondo la Magistratura amministrativa, per considerarli tali è sufficiente che operino in una situazione di mercato anche solo potenziale e vi sia la possibilità di trarre reddito. Va osservato, al riguardo, che come “mercato” (spazialmente inteso) non si può intendere il solo territorio dell’ente locale o degli enti locali interessati, ma ci si deve riferire all’intero territorio nazionale o addirittura europeo. Anche l’A.G.C.M. aderisce sostanzialmente a questo orientamento e fa riferimento alla concorrenza e ritiene che, se sussiste un “mercato”, l’in house non è ammissibile. Se ne può dedurre che l’in house, in realtà, sarebbe legittimo solamente per i servizi non aventi rilevanza economica. Vero è che deve ammettersi la prova contraria (e cioè che il mercato non esiste, che la gestione diretta è più efficace e più utile) ma si dovrebbe dimostrare l’indimostrabile; si dovrebbe infatti provare non solo che in tutto il territorio nazionale o comunitario non vi è un imprenditore interessato alla gestione (il che potrebbe essere dimostrato a seguito di una gara andata deserta dopo adeguata pubblicità) ma (come afferma l’Autorità nel caso di Zola Predosa) che di fatto non opera neppure un soggetto economico privato selezionato con procedura ad evidenza pubblica che gestisca il servizio che si vorrebbe affidare in house.

Qualora venisse approvato (ipotesi che si è fatta remota) lo schema di Regolamento applicativo dell’articolo 23 bis apporterebbe ulteriori elementi. Esso prevede all’articolo 2, comma 2 che l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, individua, con propria delibera, le soglie oltre le quali gli affidamenti di servizi pubblici locali di cui all’articolo 23-bis, comma 3, assumono rilevanza ai fini della tutela della concorrenza.

La soglia dimensionale potrebbe essere stabilita in base alla popolazione servita (o, e più correttamente in base al numero degli utenti, per tener conto delle multitutilities) o del fatturato oppure da più elementi congiunti.

Dato che per definizione, solamente sopra la “soglia” vi è una possibilità di concorrenza, si potrebbe concludere che, se verrà approvata la norma regolamentare nel testo diffuso, l’in house sarà legittimo solamente:

· per i servizi non aventi rilevanza economica;

· per i servizi a rilevanza economica destinati ad operare sotto la soglia dimensionale stabilita dall’Autorità.

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L’indagine dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha condotto una indagine sulle gestioni del servizio idrico integrato le cui conclusioni sono state rese note con il provvedimento n. 24 del 2 aprile u.s.. L’Autorità, sulla base di un questionario e di ulteriore istruttoria, ha esaminato la rispondenza delle gestioni ai tre noti requisiti: totale capitale pubblico; controllo analogo a quello esercitato dall’ente locale sui propri, attività prevalentemente svolta per gli enti locali soci. In particolare ha approfondito i casi, assai frequenti di società intercomunali ed è’ giunta alla conclusione di ritenere non significativa, ai fini di valutare la conformità delle gestioni alle disposizioni di legge e alla giurisprudenza prevalente, la mancata partecipazione alla società della totalità dei comuni nei casi in cui:

- detti comuni rappresentino una percentuale esigua del quorum deliberativo nell’assemblea dell’Autorità d’Ambito, così che, nel caso delle deliberazioni assunte a maggioranza, il voto degli stessi possa essere considerato non influente;

- il gestore unico svolta per i comuni non soci il servizio in misura quantitativamente irrisoria e qualitativamente irrilevante sulle strategie aziendali, così che possa confermarsi il carattere prevalente dell’attività svolta per i comuni soci;

- l’attività svolta dal soggetto gestore per comuni non soci non possa classificarsi come attività commerciale; in particolare, il servizio sia svolto con condizioni omogenee per tutti i comuni interni all’ambito territoriale.

I risultati dell’indagine sono i seguenti:

Alla luce delle disposizioni dell’articolo 23 bis d.legge 112/07 che, secondo la interpretazione datane dallo schema di regolamento sopra citato, anche le gestioni esistenti sarebbero da sottoporre al parere dell’AGCM ci si pone l’interrogativo se questo obbligo riguarderebbe anche le società considerate “conformi” alla legge dall’altra Autorità: quella della vigilanza sui contratti pubblici.

L’approccio pregiudiziale; il paradosso del caffè

Indipendentemente da una interpretazione del quadro normativo la mia impressione è che, nell’affrontare il problema delle gestioni in house, ci si muova spesso da preconcetti o pregiudizi.

Gli avversari ritengono che la scelta degli affidamenti diretti sia contraria all’interesse generale, in quanto impedirebbe valutazioni comparative e la conseguente scelta del miglior gestore. Si ritiene, inoltre, che l’ente pubblico debba limitarsi alle funzioni che gli sono proprie : quelle di promotore e regolatore del servizio lasciando la gestione a chi per natura può meglio realizzarla e cioè all’impresa privata. Si richiama, a questo proposito, il principio di sussidiarietà cosiddetta orizzontale statuito dall’articolo 118 della Costituzione secondo il quale lo Stato e gli altri enti debbono favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini singoli ed associati per lo svolgimento di attività di interesse generale.[2]

A queste valutazioni negative di ordine generale si aggiunge la denunzia di situazioni non infrequenti di mala gestio di società pubbliche locali dovuta a sovraccarico di personale, ad investimenti non giustificati o non remunerativi, ad attività non coerenti con le finalità pubbliche e via dicendo.

All’opposto i favorevoli all’in house osservano, anzitutto, che il richiamo al mercato ed alla concorrenza è fuori luogo, in quanto l’ente pubblico può decidere (anche se deve farlo motivatamente) per l’autoproduzione del servizio (la società in house è “terza” solo formalmente) dato che l’esternalizzazione costituisce una possibilità, ma non un obbligo. La circostanza che esistano il mercato ed imprenditori disponibili non può rappresentare valida ragione per imporre la esternalizzazione del servizio. Siamo in presenza a quello che acutamente è stato definito il “paradosso del caffè.[3] E’ esperienza comune che se decidiamo di farci il caffè in casa, il motivo non è quello che nella zona non vi sono bar, ma per mille altre ragioni “autoproduciamo” anche in presenza di offerta esterna assai diffusa (convenienza economica, qualità, urgenza, sicurezza igienica ecc). Ci verrebbe da sorridere se qualcuno sostenesse che l’esistenza di un bar sottocasa comportasse l’obbligo di servircene. Parimenti la pubblica amministrazione “autoproduce” in house non perché non esistano imprenditori disponibili e capaci, ma per ragioni di economicità, di miglior servizio od anche “sociali” come tutela dell’ambiente e delle risorse umane ; motivazioni che certamente vanno espresse e verificate, ma che non sono disattendibili a priori. D’altronde la produzione “in house” rappresenta la regola per la pubblica amministrazione. Ad esempio essa deve giustificare l’affidamento di incarichi esterni di progettazione (articolo 90 c. 6 del Codice contratti 163/01) ammesso solo in caso di carenza in organico di personale tecnico od in caso di lavori urgenti o di particolare complessità e rilevanza architettonica. Parimenti deve avvenire per l’affidamento di incarichi di consulenza.

In house e quasi in house; il problema del controllo analogo

Inquadrare il problema delle gestioni in house nel più vasto dibattito “Stato-Mercato” non porta a soluzioni valide od, almeno, condivise. A mio avviso il vero problema (certo il più delicato) che si è posta l’Unione europea e la Magistratura amministrativa nazionale è quello dell’esercizio del “controllo analogo a quello che l’ente locale esercita sui propri servizi” Infatti la gestione in house è “la stanza in casa”; ma l’ordinamento italiano impone la scelta della forma societaria che ha una sua indubbia terzietà. Come ha detto correttamente l’avvocato generale UE Christine Stix-Hackl[4] si deve parlare non di gestioni in house ma di gestioni “quasi in house” potendosi considerare “in house” in senso proprio solo le gestioni in economia nonchè le vecchie “municipalizzate”, aziende organo dell’ente locale. Su questi organismi l’ente locale può esercitare un effettivo controllo non sussistendo terzietà neppure formale e cioè una vera stanza in casa, non sede distaccata. La necessità di rispettare le funzioni, l’autonomia e le responsabilità degli amministratori della società comporta, invece, la realizzazione di un difficile equilibrio fra controlli esterni ed autonomia societaria, specialmente se si tratta di società pluricomunale con partecipazione differenziate.