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Le assunzioni del personale da parte delle società a partecipazione pubblica.

1. Le “società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica” e le “altre” società a partecipazione pubblica o di controllo (escluse quelle quotate su mercati regolamentati) sono tenute ad adottare, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, le prime, “di cui al c. 3 dell’art. 35 del d.l.vo n. 165/2001” (art. 18, c. 1) e, le seconde, nel rispetto dei principi, “anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità” (art. 18, c. 2).

Le “società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica” sono tenute ad adottare i citati provvedimenti entro il termine di 60 giorni decorrente dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 112/08 e, quindi, entro il 21 ottobre 2008, essendo la l. 133/08, di conversione del detto decreto, entrata in vigore il 22 agosto 2008.

Per le “altre” società a partecipazione pubblica o di controllo non è stato, invece, stabilito alcun termine per l’adozione dei provvedimenti in questione

2. Il c. 1 dell’art. 18 del DL 112/08 riguarda le “società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica”.

La disposizione non specifica se si tratta di servizi “a rilevanza economica” o “privi di rilevanza economica”: perciò, essa riguarda tutte le società che gestiscono servizi pubblici locali, abbiano o non abbiano rilevanza economica.

La disposizione in esame neppure specifica se le società in questione devono possedere i c.d. “requisiti Teckal”. Al riguardo occorre evidenziare che le c.d. “società in house” costituiscono una specie del genus “società a totale partecipazione pubblica” per cui esse vanno ricomprese nella previsione dell’art. 18. E’ ancora da notare che l’art. 18 cit. nemmeno richiede che il capitale della società appartenga esclusivamente a enti locali. La disposizione è, di conseguenza, applicabile anche alle società che gestiscono servizi pubblici locali al cui capitale partecipino altri soggetti pubblici (ivi comprese altre società a totale capitale pubblico, gestiscano o non gestiscano servizi pubblici locali).

3. Il c. 2 dell’art. 18 del DL 112/08 riguarda le “altre” società a partecipazione pubblica o di controllo.

La disposizione del c. 2 dell’art. 18 non prevede che tali società devono gestire “servizi pubblici locali”.

Ne deriva, innanzitutto, che le società a totale partecipazione pubblica che non gestiscono servizi pubblici locali rientrano nella

previsione del c. 2 e non del c. 1 dell’art. 18. In particolare, nel c. 2 (e non

nel c. 1) dell’art. 18 rientrano le c.d. “società strumentali” ossia le società a

totale partecipazione pubblica contemplate dall’art. 13 del d.l. 223/06 e dall’art. 3, c. 27 e ss., l. 244/07.

Nella previsione del c. 2 (e non nel c. 1) vanno, poi, incluse le “società miste” sia che gestiscano servizi pubblici locali (aventi o non aventi rilevanza economica), sia che svolgano attività strumentali.

Irrilevante è, altresì, l’entità della “partecipazione pubblica”, per cui le dette società possono essere, indifferentemente, a prevalente capitale pubblico o a prevalente capitale privato.

Infine, nella previsione del c. 2 vanno comprese le società “di controllo”. L’espressione è estremamente ambigua, giacchè non chiarisce cosa si intende con il termine “controllo”. E’, peraltro, da ritenere che la nozione di “controllo” a cui si debba fare riferimento sia quella fornita dall’art. 2359 cod. civ. Posto, poi, che le “società controllate” sono inserite nel c. 2 dell’art. 18 pare lecito affermare che la disciplina sul reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi applicabile a dette società sia quella prevista dal detto c. 2 dell’art. 18, ancorché le stesse siano partecipate esclusivamente da società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica.

4. Siccome, infine, elemento decisivo per l’applicazione delle disposizioni recate dall’art. 18, c. 1 e 2, è la “partecipazione pubblica” (totalitaria o

parziale) deve ritenersi che le dette disposizioni siano applicabili anche alle società a partecipazione pubblica che svolgono servizi pubblici “liberalizzati” o altre attività “liberalizzate”.

5. Le “società quotate su mercati regolamentati” sono, invece, esentate dall’applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 18 per l’esclusione espressa prevista dal c. 3 del medesimo art. 18.

6. La legge di conversione del d.l. ossia la l. 133/08 ha introdotto una disposizione che si occupa anch’essa dell’assunzione di personale da parte delle società a partecipazione pubblica.

Si tratta, come noto, del c. 10, lett. a), dell’art. 23-bis con il quale il Governo è stato delegato ad emanare un regolamento al fine, tra l’altro, di prevedere l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per “l’assunzione di personale”.

L’art. 18 del d.l. 112/08 e il c. 10, lett. a), dell’art. 23-bis introdotto, come detto, con la l. 133/08 di conversione del citato decreto legge disciplinano, dunque, la medesima materia ossia quella dell’assunzione del personale da parte delle società a partecipazione pubblica.

7. Il c. 10, lett. a) dell’art. 23-bis riguarda le “società in house” e le “società a partecipazione mista pubblica e privata”. Inoltre, l’art. 23-bis disciplina, come inequivocabilmente risulta dal titolo dello stesso, i servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Le società in house e quelle miste a cui fa riferimento il c. 10, lett. a), dell’art. 23-bis sono, dunque, esclusivamente le società che gestiscono servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Si è, peraltro, in precedenza osservato (v. sub 2) che le società in house che gestiscono servizi pubblici locali, aventi o non aventi rilevanza

economica, rientrano nella nozione di “società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica” fornita dal c. 1 dell’art. 18 del d.l. 112/08. In precedenza si è, altresì, precisato (v. sub 3) che le società miste, anche se gestiscono servizi pubblici aventi rilevanza economica, vanno incluse nella previsione del c. 2 del citato art. 18.

Esiste, dunque, un conflitto tra le disposizioni dell’art. 18 e quella di cui al c. 10, lett. a), dell’art. 23-bis che va risolto applicando i principi in tema di successione delle leggi nel tempo.

A tal proposito occorre tener presente che l’art. 18 del d.l. 112/08 è entrato in vigore il 25 giugno 2008 (giorno della pubblicazione nella G.U.) a nulla ovviamente rilevando che in esso sia previsto (peraltro, limitatamente alle società che gestiscono servizi pubblici a totale partecipazione pubblica) l’obbligo di emanare i provvedimenti sul reclutamento del personale e sul conferimento degli incarichi entro 60 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge, giacchè tale disposizione stabilisce il termine entro cui il detto obbligo va adempiuto, ma non incide sull’entrata in vigore del decreto legge stesso.

La legge di conversione del d.l. 112/08 ossia la più volte citata l.

133/08 è entrata in vigore il 22 agosto 2008 (giorno successivo alla pubblicazione sulla G.U. avvenuta il 21 agosto 2008).

L’art. 23-bis è stato introdotto con la legge di conversione ed è, perciò, entrato in vigore successivamente all’entrata in vigore dell’art. 18 della l. 133/08.

Le norme introdotte in sede di conversione di un decreto legge, come disciplina aggiuntiva, assumono, infatti, efficacia dal momento dell’entrata in vigore della legge di conversione e, da quel momento, producono effetti innovativi nell’ambito dell’ordinamento del tutto analoghi a quelli prodotti dalla legge formale.

8. Applicando i principi in tema di successione delle leggi nel tempo deve, pertanto, ritenersi che:

a) i commi 1 e 2 dell’art. 18 del d.l. 112/08 non sono applicabili alle società in house e alle società a partecipazione mista pubblica e privata che gestiscono servizi pubblici locali di rilevanza economica, giacchè la materia delle assunzioni è, per dette società, disciplinata dall’art. 23-bis, c. 10, lett. a), della l. 133/08 ( di conv. dal predetto d.l.) e dal regolamento che il Governo dovrà emanare entro 180 giorni dall’entrata in vigore di quest’ultima legge;

b) alle società quotate su mercati regolamentati che gestiscono servizi pubblici locali di rilevanza economica non si applica l’art. 23-bis, c. 10, lett. a), della l. 133/08 ( di conv. del d.l. 112/08) perché esse non sono

contemplate da tale disposizione, ma dal c. 3 dell’art. 18 del d.l. 112/08, il quale espressamente le esclude dall’ambito di applicazione dei commi 1 e 2 dello stesso art. 18.

Dall’ambito di applicazione dell’art. 23-bis, c. 10, lett. a) della l. 133/08 e dei commi 1 e 2 dell’art. 18 del d.l. 112/08 vanno, altresì, escluse le società controllate dalle società quotate su mercati regolamentati che gestiscono servizi pubblici locali di rilevanza economica, posto che le dette società controllate, in quanto appartenenti al medesimo gruppo, sono sottoposte alla stessa disciplina a cui è soggetta la società che le controlla;

c) infine, le disposizioni recate dai commi 1 e 2 dell’art. 18 del d.l. 112/08 e dal comma 10, lett. a), della l. 133/08 non sono applicabili neppure alle aziende speciali ( e alle fondazioni e associazioni) che gestiscono servizi pubblici locali, in quanto le summenzionate disposizioni riguardano esclusivamente le “società”.

9. Le società a cui si applica l’art. 18, c. 1, del d.l. 112/08 sono, dunque, solo quelle a totale partecipazione pubblica che gestiscono servizi pubblici locali privi di rilevanza economica.

Il c. 2 dell’art. 18 cit. si applica, invece, alle società a totale partecipazione pubblica e a quelle miste nonché alle loro controllate che non gestiscono servizi pubblici locali. In tale categoria vanno ricomprese, ad esempio, le società “strumentali” ex art. 13 d.l. 223/06 e art. 3, c. 27, l. 244/07. E’ da notare, a proposito delle società “miste”, che è del tutto

irrilevante l’entità della partecipazione pubblica per cui ad esse le disposizioni del c. 2 dell’art. 18 si applicano sia nel caso in cui il capitale pubblico sia “prevalente” così come nel caso in cui sia “minoritario”.

Le disposizioni di cui al c. 2 dell’art. 18 si applicano, infine, alle società a partecipazione pubblica, che gestiscono servizi pubblici (purchè non “locali”) “liberalizzati” (che necessariamente hanno “rilevanza economica”) e attività (diverse dai servizi pubblici) “liberalizzate”, posto che quel che conta, ai fini dell’applicazione di detta disposizione, è che le società siano, per l’appunto, a partecipazione pubblica.

10. Le società a totale partecipazione pubblica che gestiscono servizi privi di rilevanza economica devono, come dianzi precisato, adottare con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al c. 3 dell’art. 35 del d.l.vo n. 165/2001.

E’ subito da avvertire che il c. 3 dell’art. 35 del d.l.vo n. 165/01 concerne – come, del resto, risulta dal titolo stesso dell’articolo – il “reclutamento del personale” e non anche il “conferimento degli incarichi”. In ragione di ciò, deve ritenersi che gli “incarichi” a cui si riferisce il c. 1 dell’art. 18 siano quelli che la società conferisce ai dipendenti nell’ambito del rapporto di lavoro che essa intrattiene con il proprio personale e non anche gli incarichi “esterni” alla cui disciplina l’art. 35, c. 3 del d.l.vo 165/2001 è completamente estraneo.

Va, inoltre, notato che l’art. 18, c. 1, del d.l. 112/08 richiama esclusivamente i “principi” enunciati dal c. 3 dell’art. 35 del d.l.vo 165/01, il che vale a dire che le altre disposizioni del citato decreto che disciplinano le assunzioni del personale nelle P.A., ivi comprese quelle attuative dei detti principi, non sono applicabili alle società a totale partecipazione pubblica, che gestiscono servizi pubblici locali privi di rilevanza economica.

I “principi” di cui all’art. 35 del d.l.vo 165/01 sono quelli:

• dell’”adeguata pubblicità della selezione”;

• dell’”imparzialità”, dell’”economicità” e della “celerità di espletamento” della selezione;

• dell’adozione di “meccanismi oggettivi e trasparenti” per la verifica del possesso da parte dei candidati “dei requisiti attitudinali e professionali richiesti”;

• del rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori;

• del decentramento delle procedure di reclutamento (che non sembra che possa interessare più di tanto le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica);

• della “professionalità” della commissione esaminatrice, i cui componenti devono essere scelti tra funzionari delle amministrazioni (nella specie delle società), docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione (che nelle società non esiste), che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali.

11. Le prescrizioni stabilite per le “altre” società a partecipazione pubblica o di controllo sono meno stringenti di quelle previste per le società a totale partecipazione pubblica, ancorché tali società siano tenute ad applicare alcuni principi, quali quelli di “trasparenza, pubblicità e imparzialità”, che, come si è visto, anche le società a totale partecipazione pubblica sono tenute ad applicare.

Se ne può, allora, dedurre che mentre le società a totale partecipazione pubblica che gestiscono servizi pubblici locali privi di rilevanza economica sono vincolate ad un maggior formalismo per cui esse devono disciplinare la procedura di selezione (emanazione di un avviso di

selezione; pubblicazione sul sito internet e eventualmente su giornali nazionali e locali; determinazione dei requisiti di partecipazione e dei criteri di selezione nomina della commissione giudicatrici), le “altre” società a partecipazione pubblica e di controllo godano di una maggiore libertà e discrezionalità, dovendo solo comunicare (anche in tal caso attraverso il sito internet e la pubblicazione su giornali nazionali e locali) la loro volontà di assumere personale, scegliere gli aspiranti secondo criteri obiettivi (principio di imparzialità), dandone adeguata motivazione (principio di trasparenza).

12. Le società in house e la società a partecipazione mista pubblica e privata, che gestiscono servizi pubblici locali aventi rilevanza economica dovranno, come detto, osservare le “procedure ad evidenza pubblica” previste nel regolamento che il Governo dovrà emanare entro 180 giorni dall’entrata in vigore della l. 133/08 (quindi entro il 18 febbraio 2009).

E’ improbabile che con il regolamento vengano previste procedure dettagliate per l’assunzione del personale da parte delle società predette.

E’, invero, più realistico ritenere che il Governo adotti disposizioni analoghe a quelle stabilite con l’art. 18 del d.l. 112/2008 e che, quindi, si limiti ad indicare i “principi” ai quali le società in questione dovranno attenersi nell’assunzione del personale, che, seguendo lo schema di cui al citato art. 18, saranno, si presume, più rigorosi per le società in house rispetto a quelli applicabili alle società miste. In tal modo, oltretutto, il Governo eviterà di creare ingiustificate disparità di trattamento tra le società a cui è direttamente applicabile l’art. 18 del d.l. 112/08 e quelle che saranno tenute ad applicare l’emanando regolamento governativo.

Ad ammettere che le cose siano destinate ad andare come sopra descritto, si deve, allora, rilevare che l’unico effetto che avrà, in concreto, recato il c. 10, lett. a), dell’art. 23-bis della l. 133/08 sarà quello di aver procrastinato per le società in house e per quelle miste che gestiscono

servizi pubblici locali di rilevanza economica l’adozione dei provvedimenti sull’assunzione del personale sino alla data di emanazione del regolamento governativo o, più probabilmente, sino a quella, successiva, che verrà stabilita nel regolamento stesso.

Resta, infine, da avvertire che nell’ipotesi in cui il Governo non dovesse avvalersi della delega conferitagli con il c. 10, lett. a), dell’art. 23-bis tale norma perderà efficacia e riprenderà, pertanto, effetto, anche nei confronti delle società in house e di quelle miste che gestiscono servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, l’art. 18 del d.l. 112/08, con la conseguenza che anche dette società dovranno ad esso adeguarsi.

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